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建设工程计量与计价纠纷裁判的66个观点汇总!
2022-09-20
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《民法典》第七百八十八条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和施工合同。由此,在建设工程施工合同关系中,支付工程价款是发包人的主要义务,承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款;然而,工程实务中发包人欠付工程款问题比较严重;本文基于最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的1164篇裁判文书,并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件,就工程价款纠纷中涉及的问题分析如下,供参考。

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01 实际施工人

1.自然人作为实际施工人能否取得规费?

答:规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。有关自然人作为实际施工人能否取得规费,法律法规及司法解释没有明确规定。最高人民法院在(2019)最高法民申5453号裁定书中指出:原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定,认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人,马某英没有施工资质和取费资格,不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。然而,依据(2019)最高法民终1549号判决书,作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金(参考(2020)最高法民终724号判决书,劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。)


2.自然人作为实际施工人能否取得利润?

答:按照《建筑安装工程费用组成》的规定,工程价款包括利润。

参考案例:(2019)最高法民终1549号判决书中指出:对于施工利润。泾渭公司认为合同无效,武某不应当获得工程利润。本案中,泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武某,泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费,如再扣除利润,该利润被泾渭公司获得,泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润,不仅违背《项目施工委托书》的约定,违背诚信,亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

其他参考案例:(2020)最高法民终898号判决书


3.自然人作为实际施工人能否取得企业管理费?

答:法律法规及司法解释对此没有明确规定。

参考案例:(2020)最高法民终898号判决书:八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为,八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业,其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人,存在明显过错,八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同,其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理,且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据,不予支持。

(2019)最高法民申5453号裁定书:马某英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围,亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定,认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人,马某英没有施工资质和取费资格,不应支付规费与企业管理费给马某英并无不当。


4.实际施工人因雇佣工人产生的保险费用由谁承担?

答:应由实际施工人承担。参考案例:(2020)最高法民申4170号裁定书:至于10万元保险费,蔡某永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系,蔡某永有义务承担该笔保险费用。


5.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的,是否支持?

答:实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的,人民法院应当支持。

参考案例:(2020)最高法民申3929号裁定书:关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息,原判决依据《建设工程司法解释(一)》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息,并不缺乏法律依据。


6.层层转包中,实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人支付工程价款?

答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。可参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2018年6月26日)》第23条规定,即,前手转包人、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的,实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款。


02 社会保险费、安全文明施工费


7.承包人在工程所在地之外缴纳社会保险,不能证明该费用与工程有关的,社会保险费是否应计入工程价款?

答:承包人在工程所在地之外缴纳社会保险,不能证明该费用与工程有关的,社会保险费不能计入工程价款。

参考案例:(2019)最高法民终1335号判决书:案涉合同第三部分专用条款第23.1条第(1)J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定,参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费,未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据,但缴纳地点不在陕西,海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中,海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性,一审法院对四项保险费用不予认定,未将该笔费用计入工程造价中,认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元,该认定并无不当,本院予以维持。


8.约定社会保险费不予计取,该约定是否有效?

答:约定社会保险费不予计取,法院综合考虑后仍可计入工程价款。

参考案例:(2020)最高法民申2649号裁定书:本案中,虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取,但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用,且案涉工程质量合格,双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费,还要在总造价基础上下浮8%作为最终结算价等多种因素,在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费,并无不当。


9.约定安全文明施工费不予计算,该约定是否有效?

答:约定安全文明施工费不予计取,法院综合考虑后仍可计入工程价款。

参考案例:(2020)最高法民申2649号裁定书:具体内容详见上条。


03 人工费

10.未约定人工费调差的,法院可否按照人工费调差文件进行调差?

答:未约定人工费调差的,可以按照人工费调差文件进行调差。

参考案例:(2019)最高法民申5682号裁定书:(一)关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定:“其中,第…3.4.1…条(款)为强制性条文,必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1条规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定:“由于下列因素出现,影响合同价款调整的,应由发包人承担:(二)省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知,在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下,并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费,还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻<建设工程工程量清单计价规范>(GB50500-2013)<建筑安装工程费用项目组成>(建标〔2013〕44号)文件有关问题的通知》(豫建设标〔2014〕29号)关于“人工费指导价属于政府指导价,不应列入计价风险范围”的规定可知,案涉工程人工费调整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整,因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价,并无不当,聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立,本院不予支持。

(2020)最高法民终849号判决书:(4)关于人工费调差,广厦公司主张不应执行陕建发(2013)181号文件。本院认为,承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行(约定部分除外),同时,双方并未就人工费作其他约定,一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实,结合承包协议的约定及文件的规定,推定双方同意执行该文件,并采信鉴定机构计算的调差金额,具有事实和法律依据。


11.案涉合同被认定为无效的,法院可否参照合同约定及案涉工程所在地区标准进行人工费调差?

答:人工费调差约定无效的,仍然可以参照约定进行调差。

参考案例:(2020)最高法民终1142号判决书:案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整,并无不当。故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元(329874156.18元+8939306.89元+17954350.8元),并无不妥。


12.未约定人工费调差,且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的,法院可否参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民终912号判决书:工期延误是客观事实,在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下,鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际,一审采信鉴定意见,并无不当。

04 管理费(转包利润)



13.挂靠人出借资质且参与了工程管理的,是否可以按照约定取得管理费?

答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例:(2020)最高法民申2954号裁定书:《劳务分包协议》约定,西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一,如前所述,可以参照适用。原审中,煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费,参与工程结算等行为,证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定,扣除5%管理费,按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款,并无不当,且不存在超出诉讼请求的情形。

(2020)最高法民申6228号裁定书:一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系,何某、刘牟并不具有相应的建设工程施工资质,双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用,其诉请显然不能支持。


14.转包人未提供工程管理的,是否可以参照约定主张管理费?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民终898号:八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业,其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人,存在明显过错,八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同,其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理,且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据,不予支持。


15.转包人提供了工程管理的,是否可以参照约定主张管理费?

答:可以主张管理费。

参考案例:(2020)最高法民终912号:按照《复建工程施工分包合同》约定,每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用,双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费,川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。


16.转包利润,转包人是否可以参照约定取得?

答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008.12.27)》可供参考,该意见第28条规定,转包利润法院可以收缴。


05 工程价款计算


17.按照定额确定甲供材金额计入工程价款的,应按照定额扣除还是按照实际使用的数额扣除?

答:应按照定额扣除。

参考案例:(2018)最高法民终920号:关于扣除甲供材金额问题。双方的争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定,鉴定中将甲供材金额49842437元计入工程总造价,但是仅扣除了东阳三建实际使用的49638180.99元,东阳三建解释称,该差额部分为其施工所节省,余额利益理应由其享有。对此,本院认为,一审判决的计算方法标准不一致,而且,作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料,定额系正常施工过程中的标准用量,东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张,理据不足,故以鉴定数额进行扣减为宜,即扣减49842437元。一审判决的此项认定不当,本院予以纠正。烟台经纬该项上诉主张有事实依据,本院予以支持。


18.未约定电费计取标准的,可以按照定额计取电费么?

答:可以。

参考案例:(2019)最高法民终165号:本案中,四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明,定额工程电费计取按照实际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下,一审法院以四海园公司施工期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费,对鉴定意见计取的电费予以核减,符合客观实际,并无不当。 


 19.已经按照定额计取了电费,承包人还可以再主张施工期间生活用水费用吗?

答:不可以主张。

参考案例:(2019)最高法民终314号判决书:关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担,应通过定额计算后从工程款中扣除;国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付,故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为,鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费,不存在另行计算生活用水电费的问题,开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为,根据鉴定人的答复,定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费,对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求,不予支持。


20.未约定施工电梯进出场及安拆费如何计取的,可以按照定额计取吗?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:5.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费应否计取。汇丰祥公司上诉称,案涉建设工程施工合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行(不含劳保基金)按实计取,大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”,故施工电梯进出场及按拆费不应计取。本院认为,该条款未明确大型设备是否包含施工电梯,原审法院认定该条款中大型设备系指塔吊而不包含施工电梯,并认定应当计取1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费并无不当,汇丰祥公司该项主张不能成立。


21.暂定材料价格差程序无法执行的,可以按照定额计算暂定材料价格吗?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民申3557号裁定书:有证据证明原判决关于案涉S1一期高层、S2二期低层暂定材料价格差的认定。按常理而言,双方当事人在签订合同上册约定暂定材料价格审批条款时都知道,如果不同时约定暂定价材料明细范围,该审批程序的约定将因没有明确审批对象范围而事实上无法履行。但双方当事人当时并未对暂定价材料明细范围作出约定。反而,案涉两项工程早在2011年9月和2012年6月即已分别进行开工建设。其中S2二期低层已在2013年9月停工。可见,在明确暂定价材料明细范围之前,双方当事人均未遵守暂定材料价格差的审批程序约定。直至2014年5月30日,双方签订案涉合同下册明确暂定价材料明细范围时为止,案涉工程已进行了大量施工。因此,案涉合同价格审批程序事实上无法进行并非中建四局单方原因所致。虽然双方当事人约定审批程序条款的目的是为了确定当时真实的市场暂定材料采购价,但根据合同上册的相关约定,中建四局提出暂定单价材料和设备的采购申请时,要提交不少于三家供应商的采购价格报昆山合生审批。故暂定单价材料和设备采购价格并不等于市场实际采购价,更不等于昆山合生上级集团单方所称的暂定价格材料实际采购价。在施工当时暂定价格材料采购价无法通过审批程序确定的情形下,即便中建四局签署合同下册确认暂定价材料明细范围,因审批程序客观上并未适用于施工中已使用的暂定价材料而不能得出其认可双方结算时以暂定材料价格计价的结论。至于昆山合生申请再审主张,应采纳其单方提供的市场采购价格作为暂定价格材料清单中的材料单价,既缺乏合同依据也不符合双方当时的约定。


22.未约定执行相关计价文件,承包人在相关计价文件实施前已施工,并在该计价文件实施后补签合同的,是否可以执行该计价文件?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民申3463号裁定书:关于应否执行豫建设标【2014】29号文件,增加工程造价1044649元的问题。经查,案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示,2014年6月27日开始施工,表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行,双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件规定:“本文件自2014年7月1日起执行,此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工总承包合同》明确约定适用该标准,故一、二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况,认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件,并对该项费用不予增加,并无不当。


 23.未约定甲供材税金按照定额计取的,甲供材税金可以按照定额计取吗?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民终1008号判决书:关于甲供材税金差额1054384.45元的负担主体,该差额是油田开发公司实际缴税数额与按定额结算方式计算税款的差额。一审法院认为油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算,在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费,非油田开发公司自行缴纳税金的标准,故该院对两种标准差额部分的1054384.45元不认定为已付工程款。但是,首先,税费属于国家依法予以征缴的法定款项,数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定,并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额;其次,《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”,并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外,亦未约定税款负担按定额结算;再次,《建设工程施工合同》签订及实际履行时,尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人,缴纳营业税,《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的,其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内,即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位。因此,在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯某梅的情况下,油田开发公司已将甲供材实际提供给工程,计入工程造价,其仅为代付税款主体,并非实际义务人,一审法院以定额计算比例认定税款,产生代付主体就差额的不当负担,属于适用法律有误,本院予以纠正,该甲供材税金差额1054384.45元应计入油田开发公司已付工程款。综上,油田开发公司已付工程款应为241687143.16元(一审判决认定的240632758.71元+1054384.45元=241687143.16元),欠付工程款应为32900133.16元(274587276.32元-241687143.16元=32900133.16元)。另外,如前所述,油田开发公司对逯某梅的给付责任,应以其对盛谐建设公司欠付工程款范围为限。盛谐建设公司、油田开发公司其中一方对逯某梅全部或部分承担本判决第二项确定的工程价款以及利息,另一方对逯某梅的给付责任相应减免。


24.相关施工内容应按照施工图纸还是施工方案计取工程价款?

答:按照施工方案计取工程价款。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元、按照图纸会审纪要予以计取2259815元,还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供,无法证实是案涉工程的施工现场,故不予采信。经核对,施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的,但施工方案有图示,相比图纸会审纪要,施工方案记载的施工内容更清楚,更全面,故应当按照施工方案予以计取费用1132474元,四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。


25.相关施工内容应按照施工图纸还是按照竣工图纸计取工程价款?

答:按照竣工图纸计取工程价款。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取(2237271+613188)元还是按照施工图纸予以计取(1757446+136106)元。因施工图纸是在工程开工前形成的,施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形,如按图施工,没有变动的,可以在原施工图上加盖“竣工图”标志,但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志,而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志,且有施工单位和监理单位相关人员签字,竣工图纸可以反映工程的实际,故对四建公司的质证意见予以采信,3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取,应为2850459元(2237271元+613188元)。

1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字,竣工图纸可以反映工程的实际,故对四建公司的质证意见予以采信,1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。


26.材料价格不具备加权平均法计算条件的,可以按照算术平均法计算吗?

答:可以。

参考案例:(2019)最高法民终314号判决书:关于材料取费单价。国泰公司认为根据合同约定,地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月,钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月,均按加权平均法计算。鉴定人答复,取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整,对于计算方法,因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件,故按照算术平均法,且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法。一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认,二审法院予以维持。


27.成品进户门应按照净面积计算还是按照洞口尺寸计算?

答:应按照净面积计算。

参考案例:(2019)最高法民终314号判决书:关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积,鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法,成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺寸计算,鉴定结果符合计价规范。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认,二审法院予以维持。


28.未约定总包配合费包含税金的,可以计取税金吗?

答:可以计取税金。

参考案例:(2019)最高法民终314号判决书:根据建设工程造价结算一般规则,税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算,总包配合管理费作为间接费的一部分,在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金,该部分[1895503.55+433291.8(外墙保温配合费调差)+80000(电梯配合费)+(75000-14488)(1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额)+16000(2号楼亮化配合费)]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。


29.公路工程项目中按照定额计取工程价款的,可以主张总部管理费吗?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民终912号判决书:公路定额中没有总部管理费这一项,鉴定机构不予计取并无不当,川越公司的主张缺乏合同和法律依据,对其此点上诉不予支持。


06 未完工程


30.承包人中途退场的,安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取吗?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民申3463号民事裁定书:关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查,鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复,因星宇公司中途退场,鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。


31.固定总价合同,未完工程可以按照比例折算法计算工程价款吗?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民终871号判决书:由于双方合同约定的是固定总价,北方嘉园二期住宅项目为未完工程,固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法,即以合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。


32.发包人违约,承包人按发包人要求进行现场交接的,未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民终1113号判决书:关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地,而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入,项目部临建房也未计算回收利用,未完工程仍可使用。,所以,一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。


07 合同无效

33.合同无效,工程总价下浮的约定是否参照执行?

答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例:(2020)最高法民终849号判决书:承包协议系无效合同,其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况,对工程总价未予下浮,处理亦无不当。

34.约定固定总价下浮,工程未完工的,已完工程造价是否下浮?

答:不能下浮。

参考案例:(2020)最高法民终337号判决书:关于工程总造价是否应当下浮5%的问题。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的,鉴定机构按实际工程量的金额得出造价,改变计价基础,不应下浮5%。本院认为,双方签订的《建设工程施工合同》约定:单栋包干价格人民币¥6279953.08元,在此总价下浮5%后单栋价格为:¥5965955.43元;五标段共计16栋,总价为¥100479249.28元,下浮后总价为¥95455286.82元。该结算条款采用包干价格,双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”,即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款,改变了下浮合意的前提条件,故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张,予以支持。


35.合同无效,合同中的审计费约定是否参照执行?

答:可以参照执行。

参考案例:(2020)最高法民终398号判决书:江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案中,江苏建设公司工程报审金额162875655.42元,审核后金额132716459.65元,核减金额30159195.77元,审减率达18.52%,远超162875655.42元5%的8143782.77元,二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”,嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元(计算公式为:22015413元×3%=660462元)。因此,在双方当事人已有明确约定的情况下,应尊重当事人的意思自治,不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据,本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。


36.合同无效,合同约定劳保基金不计取的,是否可以参照约定执行?

答:可以参照约定执行。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“劳保基金不计取由业主代缴”,4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方,甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具,如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的,甲方有权从工程款或保修款中扣除”,据此,鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当,四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足,不能成立。


37.合同无效,合同约定发包人有权增加或者减少工程项目的,该约定是否可以参照执行?

答:可以参照执行。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:关于预期利润损失。四建公司上诉称,汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围,应当承担四建公司预期利润损失。本院认为,案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目,相关工程指令乙方必须执行”,据此,汇丰祥公司有权减少工程项目,四建公司该项主张依据不足,不能成立。


38.合同无效,合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费的,该约定是否可以参照执行?

答:可以参照执行。

参考案例:(2020)最高法民终1145号判决书:关于取费标准的问题。四建公司上诉称,案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”本案中,案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》,因违反法律的强制性规定,应认定无效,当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款,该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费,故四建公司该项主张依据不足,不能成立。


39.合同无效,约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除,该约定是否可以参照执行?

答:可以参照执行。

参考案例:(2020)最高法民申3989号裁定书:关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定,属于合同结算条款,原审判决根据双方履行合同情况,将上述款项作为罚金予以扣除,不违反法律规定。


40.合同无效,但约定发包人导致停工、窝工的,停、窝工损失发包人不承担,该约定是否可以参照执行?

答:依据(2020)最高法民终1145号判决书,可以参照执行。


41.合同无效,合同约定相关施工内容不另行计量的,该约定是否可以参照执行?

答:可以参照执行。

参考案例:(2020)最高法民终912号:根据招标文件《技术规范》的规定,川越公司负有道路保通义务,临时道路的维护、保通不另行计量,监理及业主批复对该项不予计价,川越公司主张另行计量缺乏事实依据,不能成立。


08 索赔与签证

42.承包人未在约定期限内索赔,是否失权?

答:法律法规和司法解释对此没有明确规定。

参考案例:(2020)最高法民终348号判决书:根据《施工承包合同》第13条中13.1(3)情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时,经甲方(哈密和翔公司)和监理确认,计划可适当削减:

(3)因甲方原因使甲供材料出现短缺,致使施工不能正常进行”以及13.2款中关于“乙方(中铁十九局)在第13.1款情况发生后14天内,就延误的计划以书面形式提出报告,经甲方(哈密和翔公司)和监理确认后方可削减计划”的规定,中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张,故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求,本院不予支持。


43.承包人自行增加的施工内容,监理和发包人明知但未提出异议的,可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意?

答:可以。

参考案例:(2020)最高法民终483号判决书:凯创公司提起上诉称,合同约定承包人不得对原工程设计进行变更,施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布,三建公司自行增加的施工,不应由凯创公司承担费用。经查,纤维网格布客观存在,虽然验收规范对该施工项目无强制性要求,但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议,一审法院认定双方就施工方式达成合意,处理无明显不当,本院予以维持。


44.相关施工内容签证不符合约定,但承包人已实际施工的,承包人是否可以主张已施工部分工程款?

答:可以主张。

参考案例:(2020)最高法民再336号判决书:关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题,双方在《建设工程施工合同》中约定,对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证,除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章,方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单,经过佳信公司派驻的工程师金某的签字确认,在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下,虽然佳信公司未加盖印章,但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实,故从公平角度考虑,应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。


45.材料差价签证不符合约定的,材料差价能否计入工程价款?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民再336号判决书:对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分,根据合同的约定,对大宗材料,承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》,由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算,因材料的市场价格随行情不断变化,故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握,因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认,故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。


09 以房抵款


46.工程款履行期限届满约定以房抵款的,承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日前向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的,承包人是否可以主张该期间的逾期付款违约金?

答:不可以。

参考案例:(2020)最高法民终903号判决书:《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》,约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日,两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封,导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定,新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内,向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息,并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间,酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实,故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算,该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套(701、1201、1501、3001)×153.54平方米×3450元+2套(1202、1402)×132.54平方米×3450元+2套(1004、1804)×138.94平方米×3450元],日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日(共计20个月)的逾期付款违约金1596825.6元(3992064元×2%×20个月)。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立,一审法院认定的进度款违约金数额错误,本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元(21523635.3元-1596825.6元)。


47.以房抵款约定基本内容不明确的,能否认定达成了以房抵款的合意?

答:不能。

参考案例:(2019)最高法民申5468号裁定书:关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中,双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定:“本工程竣工后,结算审核完成后在合同约定的时间内,甲方(蒙奇房产公司)不能按时按量的支付乙方(和兴祥建筑公司)工程款时,甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品(如商场以及产权式酒店)等,按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下,转交价格按当地市场行情下浮15%,甲方无偿配合乙方营销,物业管理由甲方管理。”该协议签订时,案涉工程刚开始施工,双方尚未形成债权债务关系,房屋亦未建成,以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中,存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况,但双方就此另行签订了商品房买卖合同,并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定,确定了抵偿工程款的具体数额。据此,二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容,不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意,该认定并无不当,本院予以维持。


48.工程款履行期限届满前,发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效?

答:对于该问题,相关法律法规司法解释没有明确规定。有观点认为尚未完成公示的,可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理;有观点认为已经完成公示的,可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年)第71条“让与担保”的相关规定处理。

参考案例:(2019)最高法民申6801号裁定书:尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜,且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》,但从《执行事宜协议书》“鉴于:……4.甲方(豪生公司)现承诺自愿偿还所欠乙方(中建二局)债务,并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后,中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封,并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看,豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的,是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保,案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相

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